通常来说,亲属是一种相互间有固定的身份和称谓的社会关系。在处理亲属问题案件中,基于礼义的原则并用,但从其内核来讲,以礼为先,以义为退,二者并未处于一个持平或者同等的位置上。
法律处断时亲属的地位和所附权利义务以服、义为准,随事易变,基本上有着“礼之所去,义之所取”的遵循,但也存在着介于礼义之间的二者兼而有之混合地带,在此称为“恩”。
宋元亲属问题的认定也就在“礼”“义”“恩”之间穿梭转化,实现了不同法律关系的相同法律适用。
宋律学博士傅霖因《刑统》科条繁巨且深诲不为人知、不便记诵,而撮其要旨作《刑统赋》,其文大篇幅地对亲属关系的转化问题进行了论述,这恰恰表明相关亲属的转化问题的律文太过深奥,常人难明其要;
同时这也是司法实践中此类问题复杂性与频发性的间接反映,即司法现实需要对律文进行更为明晰的解读与把握。
同时因《刑统赋》及其疏解中既有宋人的思考又有元人依据司法实践进行的释读,以其为考察对象,对把握宋元时期法律中的亲属构成和亲疏观念具有重要意义。
一、亲属转化的形式
1.此亲转为彼亲
该种属于亲属类别的转化,这其中既包括亲等的转化,也包括了个体性的亲属身份转化。其一个典型代表就是妻子亲等的认定,即“妻准于卑幼”。
此种论述即夫妻以义合为和,以义断为绝,本不存在先天的血缘关系,其合、断便难以以常服所规制。
而且在夫妻关系存续期间,夫妻虽有亲服,但法律地位在具体个案中却显现出了不确定性特征,可见妻地位并不严格受服制定制所囿,而是在不同的犯罪情形之下将其视作不同身份。
这种将妻视为周幼的处断方式在“夫殴、告妻”,“妻丧不举哀”比之尊长殴、告,匿哀周幼减等的情形下,承认了妻在法律地位或者说法律效果上“同于幼者”。
“至元八年五月,上都路留守司赵万驴为妻李七哥抵触母亲,将本妇心胁伤讫身死,决七十七下”。此与犯卑幼处罚相同。
然将妻“准于”或“以”卑幼处之并非可无限适用,而在卖妻为婢情形下,妻服虽是周亲,不可与卑幼同之。此时已属义绝之状。
而我们此处所言的“转为彼亲”即为第一种模式,这正是“妻,至亲也”但非血亲的差异待遇的表现。
在妻妾相犯的法律中还涉及妻子这一具体身份的转化。在这里妻犯妾视为夫犯妻,即以妻为夫,拥有与夫犯妻同等的权利和地位。这样的转化实现了法律的同等适用。
同样涉及身份变换的还有周亲子孙地位的认定。虽同为周亲服,本宗犯子孙与弟妹在处断中并不相同,显然与子孙的关系更为紧密,犯子孙量刑更轻,这已经将同服制的子孙置于更高一层级的地位。
子孙的周亲地位在不同的条件之下的变换,正是其显于其余周亲的身份的体现。
无服亲转化为有服亲也是服等转化中一个重要的组成部分。宋元两代亲属相盗,本谓本服缌麻以上亲及大功以上、共为婚姻之家犯罪。而在司法实践中所谓的亲属,涵盖范围相对较大,除却各类有服亲,也会将无服亲视为所谓亲属纳入此范围之内。
2.非亲转为有亲
在非亲转为有亲的情形之下,涉及面更为广泛和复杂。这里所说的无亲指的是没有任何的亲属关系,而非无服制。在个案具体情形中体现为与养子形成的拟制血亲;有因同居而形成的亲属关系,例如主奴、奴隶;有视师徒、学友为亲等。
由于养子问题学界论述已颇多,故在此主要论及师徒尤其是僧道间师徒、道友以及奴隶间的复杂亲属关系认定。
《周礼·地官·大司徒》中规定以八刑纠万民,其五便为不任之刑,所谓不任之刑乃不信任于朋友亦刑。
而后的不断发展中,八刑逐渐成为取士之要,不任之刑规制的对象也逐渐扩大。
殴受业师是为非常严重的犯罪,属“不义”的涵盖,师徒本非血属,以义相从,殴师则属背义乖仁。受业师是案件中重要的身份认定对象,并且法律对何以称为受业师是有着明确规定的。受业师为服膺儒业,私学之师则不能纳入此范围。
清嘉庆十九年,奉天司有一殴受业师案,此案能够明显地体现出受业师与弟子间的亲属关系认定。
盛刑咨侯克让因学生孙有幅书不娴熟并挟忿迭殴致毙,与弟子违犯以理教责不同,依弟子违犯教令以理殴责致有杀伤,儒师照尊长殴死期亲卑幼满徒律上量加一等,杖一百,流二千里。所以儒业受业师比照有服亲处断,且其所视服制非常紧密。
除却儒业之师,还存在着大量的僧道师徒,他们之间关系的认定也是相对比较复杂。
有宋一代,只有在同居且财物共有情况下,属于亲承经教的弟子或者非亲承经教,但服勤多年的同财弟子,若私下取用财物,情非偷盗者的,依照同居卑幼私下擅自取用财物之法加一等处罚。若贪图钱财偷盗,则僧道间不论尊卑长幼,相犯皆同凡盗之法。
在此就已经明确指出,除奸、盗重法以凡论而严厉惩治之外,其余之法强调师徒之间“同居共财”与“亲承”的重要性,并且这两个要素在实践变化中并非刻板化,像是“服勤多年”这种事实上的师徒关系也在此范围之内,只有奸盗之外的其余犯罪是将当事僧道视为不同身份等级的亲属来定罪量刑的。
但是到元代,司法实践中这种情况发生了很大变化,即使是盗窃,也十分强调师道与弟子之间的特殊关系,其间相盗是依亲属相盗例定夺。
发展到清代,在相盗案中又有了一些新变化,清代的僧道间的亲属认定有所扩张。
无论宋元抑或清代,僧道间师徒、同门师兄弟、师侄相犯,可转化为亲属置罪的范围是不同的。细究对僧道问题认定复杂的原因,可从清人凌铭麟所言中略知一二:“僧道之徒自幼教养,终身不离,有抚育之恩,不独以其义而已。”
他们的关系介于义与血亲之间,以恩为黏合,因师徒、同门的性质而存在着超脱于义的准血缘亲属关系。恩义的轻重则是将其是否视为“有亲”的重要权衡指标,在这之上实现的准血缘关系无疑成为判断刑罚轻重更为重要的考量因素。
从宋到清,有关僧道的准亲属范围在刑事法律上呈扩张趋势,即从元代诸僧道师徒、师兄弟间相盗以亲属相盗论,再到清代“僧尼道士中若弟子若盗师物则状如卑幼私擅用财,若同师弟子相盗则依亲属相盗惩治”。
可见宋代之后僧道间的亲属认定有所扩张。这与宋代强调“以凡论”是不同的。
同居在转化型亲属的认定中亦有着重要意义,元代规定“诸盗雇主财者,免刺,不追倍赃”,已然将同居雇役盗雇主财准于亲属断刑;而盗同受雇人财,则因为受雇人之间的依存关系并不强,所以否认了同受雇人间的同居关系,不以同居论。
而奴婢贱隶,难称为人,并且一般来说仅与主之畜产财物等同,更不必言亲。
但基于主奴的同居关系,依旧规定了“诸奴盗主财,断罪,免刺”;而在同诸奴之间亦有规定,明确将同居同主奴间相盗比于亲属相盗,但对异居奴相盗尚未规定是否适用,并且奴隶、使人之间亦并无可参之例。
中国古代法律中无亲视为有亲的情形多见,以养、继子、奴婢、同居共财者、师徒等为典型的代表,但在具体认定中又随事变化。
3.有亲转为非亲
亲属间相犯,“五服制罪”乃常制,但也存在着大量“有亲同于疏”的情形。这主要表现在夫妻相犯的情形中,除了以服制罪的处断原则之外,“为了约束五服制下尊长的滥权,传统法律制度用义进行约束”,也就是所谓的“舍服论义”。
前文可见,多有将妻视为“卑幼”的情形,然将妻“准于”或“以”卑幼处之并非可无限适用,《宋刑统》规定在卖妻为婢情形下不入周幼之科,“舍服论义”的原则在此得到适用。
除却卖妻为婢、杀妻情形下的妻之亲等转化,立法中还存在着诸多有亲视为无亲的规定,这实质上涉及四个大的分类:
其一为在准五服制罪上,遵行服制近者相对减轻的原则,此种情形即体现在尊长犯卑幼的减罪之文中,贯彻尊长犯卑幼宽典,服制疏者处罚相对严重,所减的最低一级,即为同凡人论。
其二就是尊长滥权,以尊凌卑,逆伦悖常,除却上文所言“卖妻为婢”属此类,杀伤卑幼之类而比之依服论亦重罚。对情节恶劣,超脱基本人伦关系的尊侵卑之事,也是以基于“义”之理念同凡人论。
其三就是卑幼犯尊长,此时的无亲乃更为广泛意义上的,即由于卑幼视尊同疏,无尊卑之别,礼义之敬,此种类型更多的是从卑幼视角考量,卑幼在犯罪之时就已经视亲无亲,所以前两类尚可属于后果型的转化,而这一种则属于原因与结果共同促进型的转化。
最后一类就是将尊犯卑、卑犯尊等同视之。
这都表明彼此间已经完全脱离了尊卑长幼之分,一以论之。但这种卑犯尊同于尊犯卑还是少数,主要体现在一些性质极度恶劣的犯罪中。由上我们可以看到,以凡人论如此简单的表述,其作为加减刑所处的状况却有很大差别,需要审慎认定。
二、转化型亲属关系形成的理论依据
1.法律价值内核
要实现不同种亲属间类型化的法律适用,转化亲属的认定在相关案件的重要作用便凸显出来。
而要实现有亲向无亲、无亲向有亲、此亲向彼亲的转化,也必须要有一个一以贯之的价值内核,这样才能有所准,在转化过程中才不至于出现较大差池与纷争。
中国古代刑事案件中关于亲属的认定,礼义的精神内核并存,礼义成为亲属判定的两条界限,但这并非简单地“出礼则入义”。礼与义并不能在个案中实现泾渭分明的厘清,存在着一些彼此糅合、转化的地带,在此笔者将其称之为“恩”。
由上观之,亲属关系的转化总是脱离不了“服”“义”二字。所谓血气骨脉,自呼一源。无疑,血缘是亲属认定的铁律,而这种亲疏关系通过五服制类别化,进而服制的亲疏又变成了恒定不变的亲属相犯的基础评定标准。
但同时这并不意味着一切有服亲属案件的评定皆依服制定制,亦存在“礼”与“义”的权衡问题。
而义除却“为了约束五服制下尊长的滥权”,在血缘关系之外也是亲属关系的形成基础,它在亲属关系的形成、转化以及案件决断方面都发挥了重要功用。
从“义合”“义绝”二词可见,无论是结两姓之好还是夫妻关系的非正常终结皆以义为根基,而在夫妻关系的存续期间则以礼调节,这种夫妻关系的建立、存续与消亡所依靠价值的不同,使妻子在相关的犯罪认定和量刑上也存在着变异的空间,这就是义礼的转化性调节。
在此亲视为彼亲的情形之下,服制还是处在支配性的地位,发挥着重要的调节转化作用,这其间涉及的仅仅是服等加减的问题。
无亲转化为有亲的情形之下,服与义的中间地带或者说真空地带凸显,此时恩在亲属关系认定中的作用显现。而在有亲转化为无亲的情形之下,此时就已经完全脱离了服制也就是礼的控制范围,完全由义进行调节。
2.法律技术支持
要想实现亲属关系的转化,有其核心价值理念固然必要,但制度性的操作也不可少,要实现现实中的转化必然要有相关的法律技术作支持。亲属有有服和无服,即使无服有些也具有相对的亲缘联系,而服制之外也可以基于同居、同道等因素而视为亲属。
所以彼此间“无别”的理念成了亲属关系转化的基础,弱化了转化亲与实际亲属间差异。
它基于服、义,甚至是义之上的但又介于亲缘之间恩的联结,实现服制或者说亲缘间的变通和转化。
首先在立法方面,我们能够频繁地看到“以”“依”“同”“从”凡人论的表述,当然这有基于简化立法成本,统一立法体系的考量,但最重要的是其凸显立法意图,即体现“亲属”的差异性以及寻找两者的相似性,进而实现差异的弱化与基于相似性将不同者等同视之。
唐宋元的律文凡言“亲属”必为“本服缌麻以上及大功以上婚姻之家,谓余条亲属准此”。
可见,关于何为亲属,已经对其大范围进行了明文规定,但也有诸多准于亲属论的情形作为补充,但这仅仅在刑律中有此规定。
《宋会要》有关逃移人口归业的规定中还出现了“亲属谓同分而未经分割依条合得财产之人”的概念表述,这说明在现实的认定中是有各类的亲属认定标准的,不止“亲属关系源于血统与姻亲”,还因同居共财等视为亲属等,基于同居的关系而视为亲属我们上文也多有列举。
而若实现这些非亲属的等同视之,立法内容上的体现就必不可少。
其次在司法技艺上,有关亲属关系认定中,相关立法的缺失以及审断官员类比思维的运用为亲属的关系转化的判决认定创造了现实条件。
从元朝延祐年异居驱口郭回军盗驴案最终以亲属相盗断罪量刑来看,这是在同居类比为亲属之上的再深化,即将异居奴婢类比同居奴婢断罪。
这种类比思维的产生和最终的认定结果都是基于现实情况的需要,而如何实现合理的类比适用除却法律价值的引导,还有赖于断案官员的自身知识经验和情感偏向,因而此类案件的判决常常各级显现出比较大的差异性。
三、结语
宋元乃至整个古代社会司法实践中亲属的认定都是一个非常复杂的问题,但是无论立法还是司法在某些情形之下都承认上述这种多元的亲属认定,即不唯血缘、姻亲论,不唯服制定制论,而注重人与人之间的实质亲密关系,并给予了他们一定的相互转化空间。
这种亲密关系可能基于同居、可能基于教养、甚至基于同主,这样使得亲属的概念范围处于一种不确定性之中。
将这些复杂人际关系等同于亲属的关系纳入到了亲属类的法律调节范围之内来实现亲属范围的扩张或者说多元化认定,通过关系的转化认定就解决了一些法律认定中的疑难问题,实现了法律适用的合理性,也为司法实践中诸多的伦常困境提供了解决方案。
这样的亲属转化方案也或许可以为当代纠纷提供一点思考。